Het
vastleggen van de juiste voorwaarden en procedure voor een circulaire
aanbesteding is één ding. Maar vooraleer de aanbestedende overheid zover is,
moet ze eerst een aantal cruciale keuzes maken. Die bepalen niet alleen het
verdere verloop van de procedure, maar ook wie uiteindelijk de opdracht krijgt
en hoe het contract zal worden uitgevoerd.
Een overheidsopdracht kan grofweg in drie fasen worden onderverdeeld: een fase van voorbereiding, een fase van aanbesteding en een fase van uitvoering.
De voorbereidingsfase vindt als eerste plaats en moet de bouwende overheid tot nadenken stemmen rond de volgende vragen:
• Wat heb ik eigenlijk nodig?
• En als ik interesse heb in circulaire oplossingen: wat versta ik onder een circulaire economie of circulair bouwen (indien van toepassing)?
• Welke ambities heb ik met het project?
• Hoe wil ik het samenwerkingsverband contractueel vormgeven?
• Welke rol wil ik zelf opnemen en wat laat ik over aan de markt?
• Welke oplossingen zijn al voorhanden? Heb ik een specifieke voorkeur of volstaat een functionele invulling van mijn behoefte?
• Is er ruimte om criteria rond circulariteit op te nemen en waar neem ik die best op?
• Hoe ga ik om met data en eventuele rechten zoals auteursrechten of octrooien?
• Is mijn eigen organisatie overtuigd van mijn ideeën en wensen?
• Heb ik wel nood aan iets nieuw?
Het zijn allemaal vragen die in meer of mindere mate de revue zullen passeren. Ze zijn effectief ook niet geheel onbelangrijk. De gekozen oplossing en het gehanteerde ambitieniveau zullen immers een impact hebben op de vereisten die men mag en kan opleggen aan de geïnteresseerde marktpartijen. Het komt er dus op aan om hier voldoende tijd voor te voorzien.
Een mogelijke manier om de ambitie als aanbestedende overheid scherp te stellen en te bekijken wat de marktpartijen te bieden hebben, is de organisatie van een voorafgaande marktconsultatie.
Zo’n marktconsultatie kan verschillende doelen dienen, bv. als aanbestedende
overheid in contact komen met de oplossingen die de markt te bieden heeft of gewoonweg om potentiële inschrijvers te informeren over de nakende plannen en om er feedback over te ontvangen (artikel 51 Wet Overheidsopdrachten). Heel veel meer bepaalt de Wet Overheidsopdrachten niet waardoor aanbestedende overheden voor het overige hun toevlucht moeten nemen tot de algemene beginselen die worden vermeld in artikel 4 Wet Overheidsopdrachten.
Het eerste lid van artikel 4 Wet Overheidsopdrachten geeft aan dat aanbesteders
de ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze moeten behandelen en moeten handelen op een transparante en proportionele wijze. Het eerbiedigen van deze beginselen zal leiden tot een bevordering van de mededinging (artikel 5 Wet Overheidsopdrachten).
Het belang van een marktconsultatie in het kader van innovatieve (lees: duurzame en circulaire) aanbestedingen komt nadrukkelijk tot uiting in de (federale) Omzendbrief van 16 mei 2014 tot integratie van duurzame ontwikkeling, met inbegrip van sociale clausules en maatregelen ten voordele van kleine en middelgrote ondernemingen, in het kader van overheidsopdrachten geplaatst door federale aanbestedende diensten.
Afdeling 4 van deze omzendbrief spoort federale aanbestedende instanties aan om in een voorbereidende fase zeker over te gaan tot een behoefteanalyse en een marktverkenning om, naargelang het geval, na te gaan of het mogelijk is om overwegingen inzake duurzame ontwikkeling op te nemen. Voor circulaire overwegingen kan in vele gevallen hetzelfde worden gezegd.
Een ondernemer die, steeds onbezoldigd, heeft deelgenomen aan zo’n voorafgaande marktconsultatie kan zich door de verkregen informatie uiteraard in een bevoordeelde positie bevinden. Omdat dit niet strookt met de hierboven vermelde beginselen en doelstellingen dienen aanbestedende overheden alle passende maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat de mededinging niet wordt vervalst (artikel 52, § 1 Wet Overheidsopdrachten).
Het gaat bijvoorbeeld om het opzetten van een voldoende uitgebreide
marktconsultatie, de mededeling van alle relevante informatie aan andere geïnteresseerde kandidaten en inschrijvers, etc. Indien het onmogelijk blijkt om aan de beginselen van gelijkheid te voldoen, dient de vooraf geconsulteerde onderneming te worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure al krijgt de betrokken onderneming wel de kans om aan te tonen dat de mededinging door haar deelname niet wordt vervalst (artikel 52, § 2 Wet
Overheidsopdrachten).
Het bovenstaande toont aan dat de fase voorafgaand aan de daadwerkelijke aanbesteding (d.i. de voorbereidingsfase) eigenlijk niet zo sterk wordt gereguleerd door de wetgeving inzake overheidsopdrachten. Dit geeft, aan de ene kant, enorm veel vrijheid aan de aanbestedende overheid maar leidt, aan de andere kant, ook tot enorm veel onzekerheid. Bijgevolg is een grondige en professionele benadering van eventuele marktverkenningen nodig. De algemene principes (gelijkheid, transparantie en proportionaliteit) moeten in ieder geval steeds als leidraad dienen om de doelstelling van de wetgeving overheidsopdrachten te verwezenlijken: het bevorderen van de mededinging.
Dit is een fragment uit het cahier 'Circulair aanbesteden' van Jonas Voorter (UHasselt) en Steven Van Garsse (UHasselt, Equator advocaten). Het cahier verschijnt in de reeks Overheidsopdrachten.